publicado em 17/01/2011

SEÇÃO DO STJ DECIDE QUE NÃO INCIDE ISS EM INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA

A Primeira Seção do STJ deu provimento a Embargos de Divergência da GE SUL EMPREENDIMENTOS LTDA apresentado contra acórdão da Primeira Turma que havia decidido pela incidência de ISS na Incorporação de Imóveis.

A decisão recorrida da Primeira Turma sustentou que na incorporação verifica-se a presença de dois contratos: o de compra e venda e o de empreitada. Portanto, não haveria dúvida de que o construtor também é um empreiteiro, enquadrando-se na atividade descrita no item 32 da Lista Anexa ao Decreto nº 406/68 (legislação da matéria vigente à época dos fatos). Citando ainda os precedentes: REsp nº 57478/RJ, Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 15/05/1995 e REsp nº 41383/RJ, Relator Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJ de 19/12/1999.

A Embargante alegou que não incide ISS sobre a construção de unidades imobiliárias em terreno próprio para revenda, pois não há que se falar em prestação de serviços a si próprio, apontando a existência de divergência da decisão da Primeira Turma com acórdãos do STJ proferidos nos seguintes feitos: REsp 39.735/RJ, 2ª Turma; REsp 10.054/RJ, além de outros precedentes oriundos da própria Primeira Turma.

Em seu voto, o Ministro Relator dos Embargos, Mauro Campbell Marques, analisando o mérito, concluiu que na construção de imóveis pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS.

Os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, à unanimidade, acompanharam o voto do relator dando provimento aos Embargos de Divergência em RESP nº 884.778-MT, em 22/09/2010.

Fonte: STJ.